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出租與發行的關系
2017-07-06 12:00:00 閱讀(1660)

  出租與發行,從行為的性質來看,兩者都是將作品的原件或復制件(通常是復制件)提供給公眾的行為,在著作權法上并沒有本質的區別。一些國家(如美國)將出租作為發行的一種方式,便是例證。我國著作權法首先根據復制件的所有權(即載體的所有權,不是作品的著作權)的轉移(也可以理解為載體的占有的轉移)情況,把永久轉移定性為發行;再根據是否有償,將無償的非永久轉移所有權或占有的行為予以排除;最終,授予兩類作品(計算機軟件、電影作品)和錄音錄像制品享有出租權。

  因此,我國著作權法已經清楚地劃定了出租與發行的界限,刑法第217條中的“發行”一詞在任何意義上都不應當包括出租的行為。這一點是毫無疑問的。但是,2011年“意見”第12條卻把“通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動”規定為“發行”,又該如何理解呢?

  從著作權法上看

  無論發行還是出租(以及展覽),作為利用作品的方式,都有一個共同的特點,都是以“有形”的方式(即公眾通過作品的原件或復制件來感知到作品的存在)讓公眾利用作品。公眾直接接觸到的作品的原件或復制件,在發行、出租等行為開始之前,就已制作完成。發行、出租等行為的后果,不會產生新的復制件;一旦產生了新的復制件(哪怕在新的復制件產生的同時,原復制件就被銷毀),行為的性質就要發生改變,不再是發行或出租,而是復制。這是理解通過信息網絡出租作品為什么會構成發行的關鍵點。

  從技術上看

  通過信息網絡出租作品,出租人必須先將作品的復制件放置在服務器上。承租人通過電腦或其他設備,按照出租人設定的條件或程序,將“租”來的作品放置在承租人的電腦或其他設備(也可以是網盤之類的設備)中,由此便會開形成一個復制件。這個復制件并不是出租人服務器上的那個復制件,而是一個新的、獨立存在的復制件,這實際上也是“經由傳輸而產生的復制”(reproduction by transmission)的過程。出租人通過信息網絡,向每一個承租人提供了一個復制件,其效果與出租人向承租人發行作品并無本質區別。

  在實踐中,可能存在這樣的情形:出租人通過軟件或其他技術手段,使承租人不能永久占有作品的復制件,只能“臨時”使用。在此情況下,出租人的出租依然構成發行而非出租。

  原因主要有二:

  1.出租人并沒有向承租人提供物理意義上的復制件,承租人到期歸還的也不是物理意義上的復制件。這與非網絡環境下的出租是完全不同的。

  2.從技術上看,承租人的歸還,只是從存儲介質上將文件刪除或抹掉,而不是存儲介質的銷毀,承租人還有可能在歸還作品之后通過利用技術手段將文件恢復或以其他方式加以利用,從而不受著作權法第十條第一款第(七)項“臨時使用”的限制。

  綜上所述,有三點結論:

  第一、未經許可通過信息網絡出租(線上出租)作品的行為,構成著作權意義上的發行,無論從民事侵權還是侵犯著作權犯罪的角度,都可以定性為發行。

  第二、此種行為與被出租的作品的類型完全無關,不論是計算機軟件、電影作品還是一般的文字作品或其他作品。

  第三、通過信息網絡出租作品的行為不符合著作權法關于“出租權”所涵蓋行為的特征,因此2011年“意見”并未改變出租權的內容、范圍或性質。

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